国有企业非依法必招工程，只许本地企业投标合法吗？

某学员问，国有企业建设工程，投资估算价380万，经调查，本地满足条件的建筑企业有20家，招标文件规定投标人必须为本地企业是否合法？

实践中很多监管部门认为不合法。理由如下：

持该观点的人认为要求本地企业方可参加投标，与履行合同无关，违反《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第二项规定，属排斥潜在投标人。

法条链接：第三十二条　招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。

持该观点的人还认为，只允许本地企业参与投标，属于不公平对待不同地区市场主体。违反《优化营商环境条例》第十三条。

法条链接：第十三条　招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。

政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为。

（一）鼓励竞争不等于鼓励过度竞争

根据企业调研，具备施工能力的本地建筑企业已有20家，招标人将投标人资格条件限定为本地企业，其根本目的是为了防止过度竞争。必须指出，竞争是有成本的，竞争的成本最终均是羊毛出在羊身上，因此设置必要的资格条件限制有利于防止竞争过度导致采购成本上升或者导致中标后履约不良。反过来，假设满足市场要求的本地企业不到五家，此时资格条件设定为必须为本地企业就属于限制竞争了，因为一方面本地五家企业串标的可能性很大；另一方面五家本地企业参与，可能导致竞争不足，不利于达到企业招标的目的。

（二）排斥是绝对的，不排斥是相对的

任何采购，设定的资格条件均对不满足资格条件的人构成排斥，因此理解是否存在排斥潜在投标人的核心是看是否相对不排斥。因此，当满足设定资格条件的市场主体竞争充分时，招标人只需要对该类市场主体做到相对公平即可。

《招标投标法》第六条“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制”，言外之意非依法进行招标的项目，其招标投标活动可以受地区或部门的限制。

本案例中的建设工程属非依法必招项目，符合条件的本地企业有20家，能够形成充分竞争。因此招标人根据自己的调研结果，设定的资格条件合理合法。

（三）举重以明轻

本案例属非依法必招工程，根据国家相关法律法规，国有企业本可直接发包，但为了提升采购效益，降低企业采购成本，该国有企业采用招标方式采购。既然直接发包都是法律所允许的，那我招标时根据项目的特点和需要，制定与之相关的资格条件又有何不可呢？

《优化营商环境条例》立法目的是为了“进一步深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预”。因此，《优化营商环境条例》规范的行为主体是政府及政府的有关部门或政府授权的有行政管理职能的其他组织，不包括企业市场主体。

《优化营商环境条例》第十一条明确指出“市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预”。本案例属非依法必招的建设工程，因此企业依法享受自主决策权。理解第十三条时应当与第十一条相结合，不能只见树木不见森林。